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262 RVJ / ZWR 2022 Zivilrecht Droit civil Zivil- und Zivilprozessrecht - KGE (Einzelrichter der I. Zivilrechtlichen Abteilung) vom 4. Mai 2022, X. c. Y. AG - TCV C1 22 7 Einwilligung des Verletzten in eine Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB); Prüfprogramm der Berufungsinstanz - Die von den Parteien in der Berufung und der Berufungsantwort vorgebrachten Bean- standungen geben der Berufungsinstanz das Prüfprogramm vor, indem diese den an- gefochtenen Entscheid grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin überprüft (E. 1.2.2 und 2.3). - Soweit eine Rechts- oder Tatfrage im Berufungsverfahren aufgeworfen wird und dadurch zum Prüfprogramm gehört, verfügt das Berufungsgericht bei seiner Überprü- fung über vollständige Kognition (E. 1.2.2). - Aus dem Verzicht einer Partei, umgehend ein Verfahren zur superprovisorischen Un- tersagung einer Publikation einzuleiten, darf nicht auf die Billigung deren Inhalts und damit nicht auf eine Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung durch den Verletz- ten geschlossen werden (E. 2.1 und 2.3). Consentement du lésé à une atteinte à la personnalité (art. 28 CC) ; étendue de l'examen de l'autorité d'appel - Les griefs soulevés par les parties dans l'appel et la réponse à l'appel définissent l'étendue de l'examen de l'autorité d'appel, qui ne revoit en principe la décision attaquée que sous l'angle des points critiqués (consid. 1.2.2 et 2.3). - Lorsqu'une question de droit ou de fait est soulevée en appel, l'autorité d'appel dispose d'un plein pouvoir de cognition pour examiner celle-ci (consid. 1.2.2). - Le fait qu'une partie renonce à demander à titre superprovisionnel l'interdiction d'une publication ne signifie pas qu'elle approuve le contenu de celle-ci, ni qu'elle consent à une atteinte à la personnalité (consid. 2.1 et 2.3). Aus den Erwägungen 1.2 Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. (…) 1.2.2 Die Begründungspflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 311 Abs. 1 in fine i.V.m. Art. 310 ZPO) verlangt vom Berufungs- kläger, dass er der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus wel- chen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid fehlerhaft ist und abgeändert werden soll (Begründungslast).

RVJ / ZWR 2022 263 (…) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 mit weiteren Verweisen) zur Berufung zeichnet sich das zweit- instanzliche Verfahren dadurch aus, dass bereits eine richterliche Be- urteilung des Streits vorliegt. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzei- gen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist somit nicht gehalten, den erst- instanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermög- lichen könnten (Bundesgerichtsurteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO; Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. A., 2016, N. 30 ff. zu Art. 311 ZPO). Abgesehen von offensichtlichen Män- geln beschränkt sie sich vielmehr darauf, jene Beanstandungen zu be- urteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Inhaltlich ist die Rechtsmittel- instanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begrün- dung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abwei- chenden Begründung abweisen kann. In diesem Sinne geben die in der Berufung vorgebrachten Beanstan- dungen zwar das Prüfprogramm vor, indem der angefochtene Ent- scheid grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen ist. Im Rahmen dieser Prüfung ist das Berufungsgericht in rechtlicher Hin- sicht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia (Art. 57 ZPO), jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argu- mente der Parteien gebunden. Ebenso wenig ist es in tatsächlicher Hin- sicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien

264 RVJ / ZWR 2022 im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Ge- sagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; Bundesgerichtsurteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Sofern eine Rechts- oder Tatfrage im Beru- fungsverfahren aufgeworfen bzw. thematisiert wird, verfügt das Beru- fungsgericht bei seiner Prüfung über eine vollständige Kognition (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und 4.3.2.1). Es kann daher die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung ab- weisen (Bundesgerichtsurteile 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 und 4A_376/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.2.1 und 3.2.2). Vermag die Berufung den Anforderungen an die Begründung nicht zu genügen, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Bundesgerichtsurteile 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1 und 4A_97/2014 vom

26. Juni 2014 E. 3.3; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.2). Ob die Beru- fung die gesetzlichen Vorgaben erfüllt, ist nachfolgend bei deren Be- handlung zu prüfen.

2. Die Y. AG betreibt mehrere Hotels und Restaurants mit einer Viel- zahl von Angestellten. X. ist als Gewerkschafter tätig. Im Jahre 2020 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten bezüg- lich der Einhaltung von arbeitsrechtlichen Vorgaben durch die Y. AG als Arbeitgeberin, namentlich im Zusammenhang mit der Kündigung von Mitarbeitern. Im Sommer 2020 erschien im Walliser Boten ein Be- richt darüber, in welchem der Beklagte als Gewerkschafter sowie der Geschäftsführer der Klägerin als Vertreter der Arbeitgeberin zu Wort kamen und überdies der Chef der kantonalen Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit zitiert wurde. Die Y. AG sah sich durch mehrere Aus- sagen von X. in diesem Zeitungsartikel widerrechtlich in ihrer Persön- lichkeit verletzt, was sie zur Klage gegen diesen veranlasste. Darin beantragte sie die Feststellung der widerrechtlichen Persönlichkeitsver- letzung durch mehrere Aussagen des Beklagten, deren künftige Unter- lassung, die Urteilspublikation in verschiedenen Varianten und die Leistung von Schadenersatz sowie Genugtuung. 2.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist

RVJ / ZWR 2022 265 (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 28a ZGB kann der Kläger dem Ge- richt beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Abs. 1 Ziff. 1), eine bestehende Verletzung zu beseitigen (Abs. 1 Ziff. 2), die Wider- rechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Abs. 1 Ziff. 3), dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Abs. 2) und auf Schadener- satz, Genugtuung sowie Herausgabe eines Gewinnes nach den Best- immungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag klagen (Abs. 3). Art. 28 ZGB enthält keine Umschreibung des rechtserheblichen uner- laubten Verhaltens, das die Verletzung der Persönlichkeit begründet. Das Zivilrecht bietet grundsätzlich Schutz gegen verschiedenste Arten und Modalitäten von Verletzungen. Geschützt sind auch juristische Per- sonen, deren Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung wie auch deren Anspruch auf soziale Geltung (Bundesgerichtsurteil A_456/2013 vom

7. März 2014 E. 2; BGE 121 III 168 E. 3). Um als Persönlichkeitsverlet- zung zu gelten, muss eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit stets eine gewisse Intensität erreichen, so dass ein eigentliches "Eindringen" vorliegt. Erfolgt der Eingriff in die Persönlichkeit im Rahmen eines Pres- seberichts mittels darin enthaltenen Behauptungen, ist darauf abzustel- len, welcher Gesamteindruck dadurch aufgrund allgemeiner Lebens- erfahrung, also nach einem objektiven Massstab, bei einem durch- schnittlichen Leser entsteht (BGE 147 III 185 E. 4.2.3 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Vom Gesetzeswortlaut von Art. 28 ZGB her ist jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich (Persönlichkeit als absolutes Rechtsgut), wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Der Verletzte hat demnach die Tatsache und die Umstände der Verletzung sowie deren Schwere nachzuweisen, während dem Verletzenden der Nachweis rechtfertigender Sachumstände obliegt (BGE 144 III 1 E. 4.4). 2.2 In Anwendung dieser Gesetzesbestimmungen und nach Darlegung von Rechtsprechung sowie Lehre qualifizierte die Vorinstanz in ihrer E. 5 die von der Klägerin gerügten Aussagen als persönlichkeitsverlet- zend und mangels eines öffentlichen Interesses sowie infolge fehlender Einwilligung zur Veröffentlichung des Zeitungsartikels als widerrecht- lich. Die Stellungnahme des Geschäftsführers vom 2. Juli 2020 zu Fra- gen des Journalisten vermöge keine Einwilligung zur Veröffentlichung der Zitate des Beklagten darzustellen (angefochtenes Urteil E. 5.8).

266 RVJ / ZWR 2022 Infolge dessen hiess die Vorinstanz die Feststellungsklage kombiniert mit dem Antrag auf Urteilspublikation unter Strafandrohung im Unter- lassungsfall (angefochtenes Urteil E. 6), die Unterlassungsklage unter Strafandrohung im Wiederholungsfall (angefochtenes Urteil E. 7), die Schadenersatzklage (angefochtenes Urteil E. 8) und die Genugtuungs- klage (angefochtenes Urteil E. 9) gut. 2.3 In seiner Berufung macht X. als Berufungskläger einzig geltend, dass die Berufungsbeklagte in die Verletzung ihrer Persönlichkeit einge- willigt habe. Damit stellt er die Persönlichkeitsverletzung als solche durch seine von der Klägerin gerügten Aussagen nicht in Frage. Dies mag erstaunen, gerade bei anwaltlicher Vertretung, weil das Gesetz selbst die unerlaubten Verhaltensweisen nicht umschreibt, diese eine gewisse Schwere aufweisen müssen und die Beurteilung behaupteter Persönlichkeitsverletzungen letztlich auf einer Abwägung des jeweils zu- ständigen Gerichts im Einzelfall beruht, die vor erster Instanz und im Rechtsmittelverfahren nicht zwingend gleich ausfallen muss. Da nun aber der Berufungskläger die Persönlichkeitsverletzung als solche in sei- ner Berufung nicht thematisiert, bildet sie nicht Prüfprogramm im Rechts- mittelverfahren. Mangels diesbezüglicher Beanstandungen in der Beru- fung musste und konnte sich die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungs- antwort damit auch nicht befassen. Letztlich zu keinem anderen Ergeb- nis würde man gelangen, wenn man die Rüge der Bejahung der Persönlichkeitsverletzung durch die Vorinstanz als im allgemein gefass- ten Berufungsantrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Ab- weisung der Klage mitenthalten sehen wollte. Denn die Berufung setzt sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz mit keinem Wort auseinander, so dass sie nicht gehörig begründet wäre, was das Nichteintreten auf dieselbe nach sich ziehen würde (zu dem sich aus den in der Berufung erhobenen Beanstandungen ergebenden Prüfpro- gramm des Berufungsgerichts sowie zum Nichteintreten auf die Beru- fung bei fehlender Begründung s. vorne E. 1.2.2). Der Berufungskläger bringt vor, der Journalist des Walliser Boten habe die Klägerin darüber informiert, dass er einen Artikel im Zusammenhang mit den Entlassungen durch die Arbeitgeberin vorbereite. Durch die Zu- stellung einer Liste von Fragen habe die Klägerin gewusst, über welche Vorwürfe im Zeitungsartikel geschrieben würde, zumal daneben noch arbeitsrechtliche Streitigkeiten hängig gewesen seien und der Ge- schäftsführer in seiner Antwort bestätigt habe, von Gerüchten im Zusam- menhang mit der Klägerin gehört zu haben. Es sei daher erstaunlich,

RVJ / ZWR 2022 267 dass die Klägerin nicht versucht habe, das Erscheinen des Artikels mit- tels superprovisorischer Massnahmen zu verhindern. Daraus folge, dass die Klägerin durch ihr passives Verhalten stillschweigend bzw. konklu- dent ihre Einwilligung zur Publikation im Walliser Bote und derart zur Verletzung ihrer Persönlichkeit gegeben habe. Dieser Standpunkt ist rechtlich nicht haltbar. Die Einwilligung der Klägerin müsste sich auf die Aussagen des Beklagten beziehen. Deren Billigung durch Stillschwei- gen gegenüber den Zeitungsverantwortlichen käme zum vornherein nur dann in Frage, bliebe indes dennoch fraglich, wenn die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt über die Aussagen des Beklagten und deren Wie- dergabe im WB-Artikel im Bilde gewesen wäre. Solches wird in der Be- rufung jedoch nicht geltend gemacht. Konsultiert man den vom Berufungskläger zitierten Mailverkehr zwischen Journalist und Klägerin, stellt man sogar fest, dass darin die Aussagen des Beklagten nicht the- matisiert und deren Aufnahme in die geplante Publikation nicht erwähnt wurde. Ohnehin darf aus dem Verzicht einer Partei, umgehend ein Ver- fahren zur superprovisorischen Untersagung einer Publikation einzulei- ten, nicht auf die Billigung deren Inhalts geschlossen werden. Eine Einwilligung der Klägerin zu den von ihr gerügten Behauptungen des Beklagten liegt daher offensichtlich nicht vor. Anderweitige Rechtsferti- gungsgründe werden in der Berufung nicht vorgebracht. (…). Die von der Vorinstanz erkannten Rechtsfolgen der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung - deren Feststellung kombiniert mit Urteilspub- likation, deren Unterlassung, Schadenersatz und Genugtuung - wurden vom Berufungskläger nicht zum Gegenstand seiner Berufung gemacht; er beschäftigt sich darin in keiner Weise mit den diesbezüglichen Erwä- gungen der Vorinstanz, so dass auf die Berufung, sofern die genannten Rechtsfolgen aufgrund des allgemein gefassten Berufungsantrags Prüf- programm des Rechtsmittelverfahrens wären, nicht eingetreten werden könnte (zu dem sich aus den Berufungsbeanstandungen ergebenden Prüfprogramm des Berufungsgerichts sowie zum Nichteintreten auf die Berufung bei fehlender Begründung s. vorne E. 1.2.2). Gleiches gilt sinn- gemäss für die Widerklage des Beklagten, die durch die Vorinstanz ab- gewiesen und vom Widerkläger in seiner Berufung mit keinem Wort thematisiert wurde. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, demzufolge abzuweisen.